一、假冒注册商标罪中“统一种商品”的界定
凭据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于解决加害知识产权刑事案件合用司法若干问题的定见》（以下简称2011年《定见》）第5条的划定 ，“统一种商品”是指“名称一样”的商品和“名称分歧 ，但指统一事物”的商品 。其中对于“名称一样”商品的认定该当以我国颁布的《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《分类表》）作为尺度 。此种判定步骤较为单一 ，只有在分类表中处于统一种目 ，就能够直接认定 。
但是 ，也存在名称仅有轻微差距 ，却内容一样的商品 。实际中也常见一些犯罪分子有意误会界说钻司法空子来执行假冒注册商标犯罪的案例 ，其中较为典型的是孙国强假冒注册商标案[1] ，郑州思量食品有限公司将“思量”注册为商标 ，鉴定使用领域是：饺子、元宵、馄饨、包子等 ，被告孙国强将自己造作的汤圆和水饺装在带有“思量”商标的包装中对表销售 。案发后 ，孙国强辩称其造作的是水饺和汤圆 ，与“思量”商标的鉴定使用领域名称并不一样 。但在《分辨表》中水饺和饺子均指向种类代码为300233的饺子；元宵和汤圆也为同种类代码C30052的元宵 。内容上在消费者普遍意识中水饺、饺子指的都是统一种事物 ，二者在原料、用处、烹煮步骤上都根基一致 ，“汤圆”和“元宵”也是如此 ，只是由于地域和文化的差距而导致的叫法分歧 ，并且二者在分辨表中所指向的种类也是一样的 ，该当被视为是“统一种商品” 。但仅依附《分类表》来认定已经无法满足必要 ，给司法实际带来肯定的难题 。
此时对于“统一种商品”的认定要进一步结合公家对商品的认知和商品自身根基特点进行全方位对比 ，从总体上综合把握两者的个性来判断 。[2]商品的属性要与消费者的认知根基要相一致 ，从商品的重要原料、职能、销售渠路及消费对象等方面综合进行判断 ，若是在这几个方面根基一样 ，则能够认定为“统一种商品” 。
二、 商标使用的认定
凭据《刑法》第213条划定[3] ，假冒注册商标罪的组成要件有三：一是“未经注册商标所有人许可” ，二是“在统一种商品上使用与其注册商标一样的商标” ，三是“情节严沉” 。其中组成要件一和组成要件三的认定较为单一 ，笔者不做过多赘述 ，在组成要件二中 ，“统一种商品”在上文已经进行过论说 ，“一样商标”也将鄙人文发展会商 ，本罪的主题内容还有“在统一种商品上使用” ， 即商标使用行为也是组成本罪的沉要组成要件 。实际中时时出现的案例是 ，行为人将回收的手机翻新后进行销售或将印有注册商标的酒瓶回收后再次装入自己造作的酒后在销售 ，此种行为是否组成本罪中的商标使用 ？
例如在马某销售假冒注册商标商品案中[4] ，马某从事酒类批产生意 ，在其租赁的房屋内 ，放有皇家礼炮、马爹利等品牌洋酒 ，以及待销售的瓶身上印有通辽啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商标的啤酒 ，除瓶颈处烙有能干的浮雕商标表 ，瓶身上也贴有与通辽啤酒高度类似的图案、色彩、状态的纸质瓶贴 。最终法院认定马某主观上拥有犯法牟利的主张 ，客观上明知是销售明知是假冒注册商标假冒注册商标罪的认定钻研的商品 ，公家消费过程中会对商品的起源产生混合而造成误认 ，因而组成销售假冒注册商标的商品罪 。
刑法理论中关于假冒注册商标罪中的“使用”领域存在广义和狭义之说 ，广义说以为将注册商标直接用于商品、商品包装或容器上 ，以及象征在与商品附带的单证上（产品说明书、买卖书等） ，而狭义说以为使用领域仅蕴含在商品的表包装上 。笔者以为若采取的狭义的诠释 ，将降低对假冒注册商标行为的惩戒 ，不利于对注册商标的； 。2004年最高人民法院、最高人民检察院结合出台的司法诠释[5]中采取的也是广义的诠释论 。从上述案例中也能够看出 ，司法实际中对于认定注册商标的“使用”行为是一种广义的使用行为 ，即只有可能体现分辨商品的起源职能 ，容易造成公家在消费过程中产生误认 ，均该当认定为商标使用行为 。
其次在具体判定上分为两步 ，首先要确定使用行为是否属于商标意思上的使用 ，由于商标的主题作用是对商品的起源鉴别 ，因而本罪中对商标的使用必须是“阐扬商标性质属性的使用” ，这是认定组成本罪的基础 。[6]在组成第一步的基础上 ，在判断是否容易造成公家混合、误认 。在此类案件中 ，当行为人回收带有他人商标的包装或容器 ，沉新装入造作的商品后贴附上自己的商标对表销售 ，只管该容器并非是自己造作 ，但该容器上的商标是客观存在的 ，由于消费者在采办该商品时 ，首先便会把稳瓶身的商标 ，会下意识地以为该商品与注册商标权势人存在有关许可或合作关系 ，进而采办该商品 ，造成混合误认 ，相当于间接性地使用了该容器上的商标 ，切合商标法关于使用的划定 。
而若是行为人将回收带有他人注册商标的包装或容器齐全遮蔽 ，由于在商品买卖过程中 ，消费者底子无法看到他人的注册商标 ，也就不存在对他人的注册商标进行使用 。
三、 一样商标的认定
正确理解一样商标的认定 ，必要厘清两个问题 ，一是本罪的犯罪对象是否蕴含服务商标 ，二是若何理解“一样商标” 。
首先 ，《刑法》第213条只划定了商品商标 ，而未划定服务商标 。那对于服务商标是否该当赐与刑法； ，学界的概想也存在争议 。一些学者以为基于罪刑法定准则 ，凭据《刑法》第213条的划定在统一种商品上使用与其注册商标一样的商标才组成本罪 ，即注册商品商标才是本罪的犯罪对象 ，而注册服务商标则不在其中 ，应不组成犯罪 。[7]但持相反概想的学者以为 ，统一服务项目上使用与他人注册的服务商标一样的商标 ，也是假冒他人注册商标的行为 ，同样能够组成假冒注册商标罪 。[8]
就此 ，笔者以为 ，服务商标该当受到《刑法》的； 。首先 ，从立法角度而言 ，在；すひ挡ò屠栊1958年里斯本订正文本中 ，服务商标成为工业产权的；ざ韵 。在TRIPS协定第16条的划定 ，注册商标有所人有权阻止所有第三方未经该所有人赞成在买卖过程中在一样或类似的商品或服务上使用与其注册商标一样或类似的标志 。而其中的假冒商标行为即蕴含假冒服务商标 。
其次 ，罪刑法定准则作为刑法的根基准则 ，其意思在于预防刑罚权滥用 ，但并不料味着罪刑法定必须与文义诠释划等号 ，由于服务商标与注册商标之间是包涵关系 ，服务商标属于注册商标的子概想 ，将服务商标诠释为注册商标并没有语义上的阻碍 ，且近年来服务商标的申请数量也越来越多 ，在人们的心中以为服务商标属于注册商标的一种 。
因而 ，对加害服务商标行为进行刑事规造并没有违反该准则 。随着市场经济的急剧发展 ，第三产业阐扬的作用也愈发沉要 ，服务商标的贸易价值愈发凸显 ，必要对服务行业进行规范和调整 ，刑法的主张是；しㄒ ，而从目前经济发展和经济效力来看 ，服务商标已逐步对经济生涯产生越来越大的影响 ，刑法该当将服务商标的法益纳入调整的领域 。加害服务商标的行为给注册商标所有人带来巨大的经济损失 ，严沉侵扰了市场秩序 ，而仅凭借民事司法和行政伎俩已不及以规造此类行为 ，刑法该当阐扬其应有的作用 ，更好地进攻此类犯罪状为 。
2021年3月1日 ，随着刑法建改案（十一）正式执行 。其中明确将服务商标和商品商标进行一致； 。[9]该条司法的批改 ，正式将服务商标纳入刑事；ち煊 ，添补了对服务商标刑法；さ目杖 ，肯定水平上实现了商标刑法；は低车耐骋 ，美满了服务商标；は低 。
对于一样商标的认定 ，凭据《最高人民法院、最高人民检察院关于解决加害知识产权刑事案件具体利用司法若干问题的诠释（三）》划定（以下简称2020年《刑事诠释（三）》） ，一样商标是与被假冒的注册商标齐全一样 ，或者与注册商标根基无差距 。[10]司法实际中与被假冒的注册商标齐全一样在认定上较为单一 。更多的争议在于若何认定与被假冒的注册商标根基无差距 。
若何判断“根基无差距”存在两种尺度 ，一是专家尺度 ，即以专家的专业准或经验得出的科学鉴定；二是以通常公共的根基认知为尺度 。笔者以为 ，在“根基无差距”认定上该当以通常公共为视角进行判断 ，理由如下：
第一 ，在2020年《刑事诠释（三）》中第1条第6款的兜底划定：“与其他注册商标根基无差距 ，足以对公家产生误导的商标 。”从该表述中就能够揣度出 ，通常公家该当作为判断基准 。以通常公家为基准更切合常理和学问 ，也更能客观反映假冒商标行为的社会风险性 ，正确地确定适当的刑事进攻面 。[11]
第二 ，通常公家的意识直接影响商标权势人的利益和商标造度的有效性 。第三 ，商标的职能在于使通常公家采办商品时便于鉴别商品及起源 ，在商标阐扬鉴别职能的过程中 ，离不开通常公家这一主体 。
明确“根基无差距”的判断主体后 ，再看具体若何判断 。由于商标的组成身分是被消费者第一功夫感知的内容 ，典型或常见的商标组成身分蕴含文字、图形、色彩及其组合 。[12]因而笔者迁就这几种常见组成身分来认定是否属于“一样商标” 。
首先对于文字组成的商标的认定上 ，若是想要认定文字商标根基一样 ，当且仅当文字商标的文字内容一样时能力认定为“根基无差距” ，若文字内容分歧 ，最多认定为类似 。[13]即文字的内容必须一致 ，且分列挨次也要一样 ，易使有关公家对商品或服务的起源产生混合误认 。
如在陈某假冒注册商标案[14]中 ，广东某公司注册商标为“BBK” ，陈某涉案商标为“BDK” ，二者是否组成一样商标 。由于本案中 ，两商标并非齐全一样 ，只能从根基一样考量 。而判断根基一样必要把握两个要件 ，即在视觉上根基无差距且足以对公家产生误导 ，本案中“BBK”与“BDK” ，第二个英文字母在文字的内容上并不一样 ，在视觉上只有消费者稍加把稳 ，即可发现存在区别 ，不会对消费者产生误导 ，因而难以达到根基无差此外要求 ，不组成本罪中的一样商标 。
同时在商标文字一样的前提下 ，因字体、字母大幼写或文字分列方式上有横排与竖排之分使两商标存在轻微差此外 ，不影响“根基无差距”商标的认定 。[15]如在株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司等加害商标专用权案[16]中 ，原告株式会社尼康核准注册的商标为的“Nikon”“尼康” 。拥有较高的驰名度 ，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字 。后经法院判定被告使用的“尼康”文字与原告注册商标“尼康”一样 ，由于“NICOM”与“Nikon”只管存在字母大幼写的差距 ，但其读音和字母文字的组合相近似 ，足以使消费者造成混合 ，切合一样商标的认定 。
其次 ，对于由图形组成的商标的认定 ，由于当下司律例定中没有具体的认定尺度 ，内容上也无法做出具体的认定尺度 。由于图形的组成身分、画面风格等各不一样 ，若是给出具体的尺度反而会让犯罪分子有了一个明确的参考尺度 ，更不利于对商标的； 。因而对图形商标的认定要从商标的整体结构动手 ，从整体的视觉成效调查 。
如凤凰牌自行车案中 ，注册商标图案中的凤凰有12根羽毛 ，而假冒注册商标图案中的凤凰有11根羽毛 ，此时能否定为是“根基无差距” ？有学者以为能够从注册商标的结构身分内容一样来判断 ，即商标在内容上和图案的结构身分方面是否有所扭转 ，本案中将 12根羽毛调换为11根之后, 两个图案的结构身分有所变动 ，不应以为二者根基一样 。[17]
笔者以为假冒注册商标图案中的凤凰与注册商标的图案在视觉上极为类似 ，对通常公家而言 ，只会把稳到该商标的大体图案 ，并不会去仔细查看该图案中到底有几根羽毛 ，甚至对于专业人员来说若是不仔细去比对 ，也很难发现差距 。因而 ，对图形商标的认定该当从整体的视觉成效判断 ，当假冒注册商标中的图形与注册商标中的图形差距较大时 ，不应以为二者“根基无差距” ，反之 ，若是差距不大 ，会使通常公家难以发觉 ，则应认定为“根基无差距” 。
最后 ，在组合商标的认定上 ，该把稳组合商标中的重要部门与次要部门 ，当假冒商标与注册商标的重要部门一致时 ，应认定为“根基无差距” ，而当次要部门一致时 ，不应以为“根基无差距” 。如组成商标重要部门的图形类似而次要部门的文字存在差距 ，则无法被认定“根基无差距” 。
